然而日本现行宪法和法律都没有明确规定禁止国家权力介入的地方事务领域，使得该理论架构很难找到制度上的支撑。

即便过渡到实质法治阶段，也不意味着形式法治就可有可无或者完全被替代，发达的法治状态应该是形式法治与实质法治的并存，[v]并且一切实质法治观都吸收了形式法治的要素，然后进一步补充进各种内容规定。[xxxiii]为回应社会各界对合理性审查的呼声，《行政诉讼法》在修改中增加了明显不当，并且把显失公正全部修改为明显不当。

经过改革开放40年的行政法治发展，无法可依的问题已基本解决，现在重在解决立法质量问题。之所以考虑在硬法规制模式之外，还要引入软法规制模式，是因为硬法规制只能设定行政裁量的合法边界，无法进入到裁量范围之内去防范行政裁量权的滥用问题，而后者恰恰是裁量规制的重点所在，硬法规制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中，因而出现硬法不及的裁量黑洞，诱发裁量滥用。实践中，不能因为行政行为符合形式合法性审查要求，就当然地认为行政行为合法，从而放弃对行政行为进行实质合法性审查。同时，法治经历着一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程，实质法治是法治的高级阶段。[xxii]显然，行政机关工作人员超越职权作出行政行为，如果触犯刑法，应当追究刑事责任，符合刑罚的构成要件，就可能构成滥用职权罪，而行政诉讼中的滥用职权与刑法中的滥用职权罪显然并不存在对应关系。

并且，随着明显不当标准的引入，滥用职权和明显不当在适用中更容易出现混乱，因此有必要对滥用职权和明显不当进行立法调整。事实上，刑法中的滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。王贵松：《民法规范在行政法中的适用》，《法学家》2012年第4期。

[xxiv] 退一步讲，在立法技术上，担保物权部分也可以借鉴合同法立法经验，分别规定民事条款和商事条款。[xxiv] 张越：《法律责任设计原理》，中国法制出版社2010年版，第178页。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。从物权编二审稿的规定来看，除了第131条、135条关于知识产权权利质权的规定外，也没有类似规定，物权编作为财产归属一般法的地位并没有体现出来。

该条文来源于物权法第42条。司法追求的是公正，司法是最后一道屏障，因此其制度设计会牺牲效率

（二）民法典承担着为公权和私权划分界限的功能。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。立法的主要目的在于保护债权人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。按照物权编二审稿第201条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形后，抵押权人才可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

[xviii] 这不同于王贵松主张的在行政管理中民法适用无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提。[xvii] 行政强制法第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。相关讨论参见王贵松主编：《行政与民事争议交织的难题》，法律出版社2005年版。从国家治理的角度来看，民法、行政法、刑法是学理上的划分，物权制度乃至民法典都是国家治理的工具，真正的法律事务或者社会纠纷往往不是单纯的民法、行政法、刑法能够解决的，国家治理之要义在于及时妥善解决现实问题。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。[v] 综上，民法典草案需要补充规定相关条款，明确规定物权编的财产归属一般法地位，具体来讲可以在物权编规定：知识产权、人格权相关财产归属规则，可以参照适用物权编的有关规定。

众所周知，我国并没有一部统一的行政法通则或者行政程序法，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》《控制对企业进行经济检查的规定》等提供了行政行为的基本规范，但是行政组织法、其他行政行为法等等并没有出台。（一）私法和公法相互依存，互为表里，不少私法制度依靠公法才得以落实。

民法典中同时规定公私法条款，是时代发展的内在需求，也是我国立法现状的必然要求。美国对人格标识的财产利益保护采取公开权模式。在《行政强制法》没有修改的前提下，如何更好提高行政管理效能？其实，政府可以依据物权编二审稿第32条关于停止侵害、排除妨碍或者消除危险的规定，请求停止侵害、排除妨碍或者消除影响，并通过诉前禁令的方式申请人民法院强制执行。[xxiii] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决和展望》，中国法制出版社2001年版，第251页。再如，行政裁决作为化解民事纠纷的手段，本身就需要适用民事规范。[xviii] 综上，从私法公法划分、法律体系现状、实践发展需要等角度来看，民法典规定公法内容，是实用主义治理观和立法观的体现，实属必然之举。

[iv]换句话说，人格权编也具有财产资源配置的作用，人格标识的所有人概括性地将自己的姓名、肖像、声音等人格标识财产利益转让给被许可人，被许可人相当于取得了许可人姓名、肖像、声音等人格标识的用益财产权，这个财产权可以对抗任何第三方，而二者之间的合同是设定用益财产权的依据。概言之，物权编要回答自然人可否设定基于人格标识财产利益的用益财产权？二是基于人格标识的担保物权。

物权编起草，需要特别关注经济社会发展中获得信贷的强烈需求，尤其要以担保制度释放经济活力。如果双方无法达成协议，则只能请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

一是丰富担保物权的设定方式。（六）集成电路布图设计。

究竟政府这只看得见的手能伸多远，法无授权不可为依靠哪些法律条文来落实，在行政法立法尚不完善[xii]的背景下，民法典责无旁贷，否则私权利也得不到保障。二是降低担保物权实施成本。鉴于立法是稀缺资源，在实用主义立法观的指引下，有的行政行为制度也可能在物权编乃至民法典中出现。类似的还有第19条关于不动产登记收费的规定。

王贵松认为，在行政法规范出现漏洞时，出于平等和正义的要求，适用民法规范既有可能，也有必要。文章来源：缩减版原载于《中州学刊》2019年第7期。

《物权法》第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。[vi]比如，不动产、动产物权登记制度，不仅是物权变动的基础，也与行政管理密切相关。

[xxiv] 退一步讲，在立法技术上，担保物权部分也可以借鉴合同法立法经验，分别规定民事条款和商事条款。这些要体现在民法典的条文中。

世界银行在总结各国实践后明确将是否存在禁止流质、流押条款作为评价指标之一，我国之前因此而失去1分。如果担保人恶意破坏自身形象价值造成价值贬损，则可以通过法律认定担保转化为保证，适用保证的相关规定。[xv] 二是物权编乃至民法典能够补充行政管理法源漏洞。[xxii]担保物权本来扮演的角色是油门，但在通过法院实现担保物权的前提下，担保物权就变成了刹车。

[i] 民法典草案面临的一个问题是，如何实现物权编与知识产权、人格权制度的衔接，从二审稿草案来看，尚没有比较明确的衔接条款，物权编作为财产归属一般法的功能并没有充分发挥出来。[xvi]比如，《银行业监督管理法》及其配套立法没有在设定罚款的同时设定违法所得，而违法获利远远高出罚款最高数额，因为无法没收违法所得，违法行为人可能从违法行为获利。

[iii]物权编二审稿具体规定了土地承包经营权等五类典型用益物权，也援引规定了探矿权等几类用益物权，担保物权也没有为人格权中的财产利益预留空间。在法律适用上，行政机关已经尽到了勤勉、忠实审查的义务，也不能免除其赔偿责任。

比如，商事流质契约可以解除禁止限制，民事流质契约仍然禁止。从体系解释角度来看，编纂民法典是为了加强市场法律制度建设，必须跳出民法典看民法典，物权编包括民法典的编纂要回应实践、时代的发展，回应国际呼声，要兼顾民法体系内外，充分发挥民法典尤其是物权编的资源配置、治理工具作用，处理好政府与市场的关系，发挥好物权制度的治理工具的作用，树立实用主义、现实主义、科学主义的立法观。